例如，可参照买卖不破租赁规则确立土地承包经营权的变更不破土地经营权的相关规则。

其二，在不损及土地承包经营权人既有权益的前提下，将对农地的直接占有及使用通过债权协议的方式交由新型经营主体享有。一方面，可将土地经营权的设立事实于发包方处备案，将此种债权创设为一种类似于可公示的债权形态。

就权利属性而言，用益物权性质的土地经营权与土地承包经营权之间具有天然的互斥性，在更深层次上可能危及农村承包经营制度长久不变的方针，乃至整个农村社会的稳定。其三，就土地经营权人与土地所有权人、土地承包经营权人之外的第三人的关系而言，基于债权相对性及非公示性特征，第三人确实可能并不知晓在土地承包经营权之上已设立土地经营权的事实。学界近来对此虽有讨论，但尚未达成共识。依据《物权法》第128条规定，流转期限不得超过承包期的剩余期限，具体期限通过流转合同确定。其次，前已述及，土地承包经营权通过出租、转包及入股等流转形式分离出土地经营权时，经由债权契约在第三人支付对价的情况下将土地经营权交由他人行使，土地经营权属于债权范畴。

因此，实践中出现农民家庭或者个人普遍担心新设土地经营权有可能对他们的土地经营权构成妨害的现象[31]也就不足为奇了。[69]不得不承认，在之前的法学理论研究中，我们对土地承包经营权之债权性利用的关注明显不足。[59] 参见乔晓阳、张春生主编《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法释义及问题解答》，中国民主法制出版社2002年版，第63-65页。

秦前红、陈瑞华、王建学等学者也通过网络媒体发表了对《监察法》草案的合宪性分析，在此不再具体列明。胡光宝：《全国人大法律委员会关于中华人民共和国传染病防治法（修订草案）修改情况的汇报》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2004年第6期。在我国，绝大部分法律是由国务院有关部门牵头起草的，这有利于发挥政府在人力、物力、信息、公共事务管理方面的优势。然而，《全国人民代表大会常务委员会公报》上刊载的相关立法资料并未明确显示法律委员会在审议时对该款的修改，因此只能将这种变动归为 一些文字修改。

随着合宪性推定作为一种宪法方法在中国的觉醒、[21]合宪性解释作为一种宪法解释和宪法审查的方法被我国学者广泛接受，慎言违宪已经成为我国宪法学界的某种共识。梁慧星教授认为本条违反了谁投资谁所有的民法基本原则，回避了征收程序，可能导致非公有制经济财产变相的国有化。

[9]在本文中，法律草案的合宪性是指法律草案在内容上与宪法相符合的属性。在诸多问题中，如何在立法过程中确保法律草案的合宪性应该成为理论和实务界关注的重点之一。赵天水：《法治视野下打击恐怖犯罪的立法原则探索——以反恐法草案为例展开分析》，《重庆大学学报(社会科学版)》2017年第2期。因此，如何协调宪法文本与立法发展宪法之间存在的张力，仍需要在立法过程中根据具体情况进行判断，而不应僵硬地执行在公法领域，法无授权即禁止这一论断。

有证据表明，国务院曾探索起草《宗教法》《劳动教养法》《紧急状态法》等重要法律，但由于各种原因，国务院并未向全国人大及其常委会提交相关草案。笔者根据法律草案的变动情况与合宪性判断之间的关系，对法律草案的合宪性判断活动进行分类讨论。即便法律草案的内容不一定明显与宪法相抵触，只要存在与宪法文本和宪法精神抵触的可能，在文本表述上有不适当之处，就应当修改完善，尽最大可能确保法律措辞的严谨性和准确性。（一）在立法过程中克制对法律草案合宪性的消极判断 虽然立法过程中对法律草案合宪性的判断不宜适用合宪性推定，提案机关在自行审查法律草案时、全国人大及其常委会在审议法律草案时都不应当刻意回避法律草案中存在的合宪性瑕疵，但在处理法律草案中可能存在的合宪性瑕疵时，提案和审议机关往往注重处理的艺术，对法律草案合宪性的消极判断采取某些克制态度，其具体做法主要有以下两种。

正如凯尔森所言：一个无效力的规范是一个不存在的规范，在法律上是一个非本体。[6]然而，学术讨论与立法实践之间存在着明显的区别：学术讨论可以百家争鸣，相关学者对于某个法律草案中个别条款的合宪性评价完全可能大相径庭，甚至可能不同学者都认为草案中某一条规定应该修改，但因立场不同导致理由截然相反。

相关的合宪性瑕疵主要包括以下一些内容。[53]人们固然可以认定法律草案在内容上与宪法相抵触，但法律草案与宪法相抵触相对于法律与宪法相抵触有着本质差异，判定法律违宪将直接导致相关法律条款失去效力，或在特定领域被排除适用。

可见，如果完全按照严格的文本主义，我国目前有一部分立法律规定存在没有宪法依据的嫌疑，而需要对宪法具体条款做出扩大解释。庄汉：《我国社会保险立法的宪法分析——以社会保险法(草案)为主要分析样本》，《法学评论》2009年第3期。其一，提案机关撤回具有严重分歧的法律草案，也可以不向全国人大及其常委会提请审议尚不成熟的法律草案，中止或终止立法活动。[43] 《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国广告法（修订草案三次审议稿）修改意见的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第3期。这也说明，在法律草案没有明确宪法依据的情况下，审议机关有充分的理由可以推翻提案机关的宪法判断。[40]在我国《监察法》提请全国人大审议时，时任全国人大常委会副委员长李建国也强调监察法草案根据宪法修正案将行使国家监察职能的专责机关纳入国家机构体系。

在这种情况下，宪法并不将任何一种具体意见强加在立法机构之上，而是在此范围内任其选择，且任何理性的选择都是合宪的。带有合宪性瑕疵的法律草案为够通过民主的立法程序成为法律，具有复杂的社会、经济和政治原因，需要进一步深入研究。

[50]全国人大法律委员会认定草案相关条款没有宪法依据，[51]后相关条款被删除。第一，采取某些手段，对可能存在严重宪法争议的草案进行技术性处理。

[25]在强调人大主导立法的语境下，法律草案审议过程中的宪法判断不应受合宪性推定的约束。不过，随着全国人大法律委员会更名为宪法和法律委员会，法律草案的合宪性审查似乎能够在制度层面得到确认。

另一方面，要坚持基本的规范主义立场，通过基本的法解释学方法判断法律草案的合宪性，摒弃运用抽象的意识形态质疑法律草案合宪性的立场与方法。[41] 从实践来看，立法过程中提案机关和审议机关对法律草案合宪性的积极评价具有极强的针对性，它针对的是重要法律草案中的重要条款。[45] 张绪武：《全国人大法律委员会关于中华人民共和国测绘法（修订草案）审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第5期。[18] 参见刘松山：《运行中的宪法》，中国民主法制出版社2008年版，第437-446页。

[44] 顾明：《全国人大法律委员会对中华人民共和国缔结条约程序法（草案）审议结果的报告》，《全国人民代表大会常务委员会公报》1990年第6期。刘志刚：《立法法修改的宪法学分析》，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2015年第1期。

如在我国《村民委员会组织法》草案说明中，提案机关援用我国《宪法》第111条第1款为依据，强调村委会不是一级政权组织，也不是一级行政组织，该草案中规定的村委会与基层政府的关系是指导关系。刘红越等：《俄罗斯、丹麦、荷兰违宪违法审查制度相关情况》，《中国人大》2011年第16期。

这就要求立法机关不能在立法过程中将宪法的规范性与政治性对立起来，刻意用其中一方来反对另一方，否则将导致宪法秩序内部的紊乱。[58] 傅林：《当代中国人大法律监督制度》，法律出版社2014年版，第51页。

笔者认为，产生上述争议的原因可能与对合宪性审查这一概念的定义有所不同有关。巩献田教授则认为该规定在逻辑上可以导出法律可以规定任何物权客体都不是国家的，是继续私有化的号角。立法过程本身包含着合宪性判断，但它并不是严格意义上的法律判断。[63]在立法过程中有可能通过强调和扩大宪法文本之间的价值冲突，对特定的法律草案条款得出不同的宪法判断结果。

其具体措施包括以下几种。[26]在立法过程中，立法机关往往对某些敏感的政治问题不作具体规定，或仅作原则性规定，以避免立法争议。

这些评价与符合宪法相对应，但上述合宪性瑕疵却不宜全部归入违宪的范畴。对法律草案的合宪性进行判断，从积极的角度而言，是为了维持草案的内容，并确认草案的合宪性。

[50] 肖扬：《关于中华人民共和国法官法修正案（草案）说明》，《公报》2001年第5期。这也意味着，宪法文本作为合宪性的标准，在政治性与规范性之间需要妥当平衡。